Permiso de lactancia: depende de la situación laboral del otro progenitor del menor?
El artículo 37.4 del ET dice:
En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.
“Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen. "
Hasta la fecha hay diferentes pronunciamientos judiciales que se contradicen a la hora de establecer los derechos de los trabajadores a disfrutar del permiso de lactancia. Los hay que exigen para la concesión del permiso que el otro progenitor también trabaje, es decir, para que el padre pueda disfrutar del permiso de lactancia tanto él como la madre deben estar trabajando, o viceversa. Si el otro progenitor se encuentra parado el solicitante no tendrá derecho, así lo dice el TJS de Andalucía en las sentencias del 1 de julio y el 5 de noviembre del año 2015, y del 18 de julio de 2016.
Otros pronunciamientos, como por ejemplo el del Juzgado Social número 3 de Pamplona / Iruña, S de 12 de Septiembre de 2014, establecen el derecho a disfrutar del permiso por el padre, sin que sea obstáculo legal para este reconocimiento el hecho de que la madre se encuentre en situación de excedencia voluntaria en el momento de solicitar el derecho. Esta sentencia se basa en que actualmente, y tras la reforma del art. 37.4 ET por el Real Decreto-Ley 3/2012, y posterior Ley 3/2012, ya no se exige como condición para el disfrute por cualquiera de los progenitores del permiso de lactancia el que ambos sean trabajadores, estableciéndose como única limitación del ejercicio simultáneo.
En este mismo sentido, el TSJ de Canarias de Santa Cruz de Tenerife (Sala contenciosa administrativa, S de 25 de Abril de 2016) no exige como condición necesaria que ambos progenitores trabajen, sino que, en el caso del padre, cuando ambos trabajen deben entenderse, ya que sólo uno podrá disfrutar del permiso, pero sin que ello pueda impedir que en el caso de que sólo trabaje uno de los dos pueda también disfrutar de tal permiso. Una interpretación que se basa en la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y también del Tribunal Supremo.
Como puede comprobar, no hay un criterio unificado y la Sala Social del Tribunal Supremo no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este tema por lo que habrá que esperar.
